被害人上诉的刑附民，二审法院的同级检察院有无抗诉权？

上期推出了著名刑辩律师张金武的实战案例，形成的推文《老律师的新难题：奇！两级检察院坚持违法抗诉无效一审判决，怎样制止？》

对由此决定书引出的推文和倾向性意见，有几位朋友提出不同的意见。

刑事附带民事，民事当事人上诉引发二审后，二审法院同级的人民检察院有无抗诉权？这本不该是个问题。目前却实在成为了问题。从争鸣角度来看，其实质是人民法院查明真相工作目的与不告不理工作性质冲突，检察机关刑事办案规则、刑事诉讼法解释与刑事诉讼事冲突的选择问题，更直接地说，则是对条文的片面刻板理解与把握法治精髓的格局差异问题。
所有的朋友，主要是根据《刑事诉讼法解释》第三百一十四条 刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部门的判决在上诉期满后即发生法律效力。
据此认为一审判决书的刑事部分发生了法律效力。这是根据不告不理原则的具体体现。
却没有去看《刑事诉讼法解释》本条的“但书”应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。
和第三百一十三条 刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理;第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。
所涉法律条文的关键词：第二审附带民事诉讼案件审结前……和第二审人民法院应当对全案进行审查……
精读之下，其意自现。意味着真正生效的是第二审判决或裁定，以及隐含着的兼顾不告不理原则，追求事实真相目的之间，发现错误，将启动由本院发现的审判监督程序。
刑事附带民事诉讼判决或裁定中的刑事部分与附带民事诉讼部分是“两案一判”，它们实质上是两个相互联系又相互独立的诉讼，利用同一审判程序进行审理，并以同一判决、裁定进行裁判，有着刑主民从的关系。
无刑则无民，刑变民必变。一旦对刑事部分抗诉，往往就是全案抗诉，而不仅仅是刑事部分。比如此案。而诉讼权利不足的民事赔偿当事人，对民事部分提起上诉，也往往意味着希望通过此种方式解决对刑事部分的认定问题。不正视此点，就可能忽视因法信访等后续问题。
还不能理解？那么，我们预先设想抗诉成功的场面——法院尴尬了。对同一件事出现两份完全相反的有效审理结果，一份是二审终审，一份是审判监督中的抗诉提起，均出现在中级法院。如何协调？
（也有的朋友提出“无效”的说法不正确，而应当是未生效。对于非明确法言法语的词语含义有不同理解，在此，暂且不谈。）
因民事赔偿当事人上诉而引发的二审，与二审法院同级别的检察院没有抗诉权，实质也就是说第一审判决未生效。因为根据法律规定，二审法院对全案进行了“全面审查”，当然包括民事部分的基础——刑事部分，生效的当然也是二审判决或裁定。尽管一审判决的刑事部分可能提前生效，但后续被二审判决或裁定确认效力，自然覆盖。

为何要全面审查？理由如下：

第一、是保持上级监督严肃性的需要。对于检察机关或者刑事被告人就刑事部分提出抗诉或者上诉，司法实践中应当采取全面审查原则没有分歧。但是对于附带民事部分单独上诉的，要不要连同刑事部门一并审查，存有不同认识。新刑事诉讼法解释给予了明确规定，那就是必须“全面审查”，对刑事部分审查无异议的，对民事部分进行处理。民事部分处置正确的，以维持原判、驳回上诉来处理。虽然没有明告，但是，全面审查的潜台词含有着如果刑事部分不正确，则有启动审判监督程序的可能性，从而体现上级监督。
第二、是体现特殊案件特殊性的需要。被害人或其法定代理人在公诉案件中具有双重身份，作为附带民事诉讼原告人对民事部分的判决享有独立的上诉权，而其作为被害人或其法定代理人对刑事部分的判决并无上诉权，只享有向检察机关的请求抗诉权。附带民事诉讼原告人往往以对民事部分判决提起上诉为由，旨在二审法院纠正一审错误的刑事判决。此种情况的客观存在，要求二审法院必须全面审查案件，方能作出决定。比如此案，没有刑事部分责任划分再认定，就不会产生民事赔偿的变化。
第三、是兼顾司法诉讼效率性的需要。根据法律规定：正如前面所述，一审刑事部分在民事赔偿当事人上诉引发的二审过程中，在上诉期满时，即发生法律效力。二审未审结，一审已生效。这是仅在刑事附带民事赔偿诉讼中，才能存在的情况。其实质是尊重不告不理原则，与追求事实真相法院工作目的之间，对效率性的选择。在一审判决刑事部分未生效前，在全面审查过程中，发现刑事部分确在错误，能不能纠正，或者直接发回重审呢？这种情况实践中不乏存在。另外，此条二款的“但书”，暂停被告人送监，是为监督审判程序留白的考虑。故此，无论是二审“维持原判、驳回上诉”表明是全案审结，还是二审结果重新对民事部分的处理，均是对一审判决的重新确认。
正如前述：如果此次检察机关抗诉成功，会出现怎样的局面。那必然是中法针对一事有两份有效的审理结果。一份是维持一审判决的终审判决，一份是完全推翻一审判决由同级检察院提起抗诉的审判监督程序的判决结果。
这个结果怎么处理？难道本法院需要以检察院抗诉为由，以裁定的方式撤销原二审裁定吗？
不要忘记，针对本法院生效审理结果的抗诉原本应当来自于上级检察院，这是《刑事诉讼法》二百五十四条的明文规定。
毫无疑问，解释是为了更好地执行源法律，一旦出现与源头法律的理解有歧义的时候，当然应当以源头法律为准。检察机关的《刑事办案规程》服从于《刑事诉讼法解释》，《刑事诉讼法解释》服从于《刑事诉讼法》。
综上，从理论以及实务来看，刑附民当事人上诉形成终审结果的同级人民检察院，无抗诉权。 现在确实不能理解，为何南宁人民检察院不能以检察建议书的形式建议再审，给南宁中级人民法院一个将原审错误予以裁定撤销的机会，或者依据检察机关的领导关系通过内部流程，提请广西高院进行抗诉？
案在主要关注点在于法律条文的内部冲突如何解决，无异于分析具体案件。所以，略化案件过程。并特别注意不呈现律师方提供的证据。
据悉，在被害人通过检察院抗诉启动再审的同时，被告人也对当时现场视频进行了重新鉴定，提出了无罪的证据，提出申诉，要求再审。 在此情况下，更为超然的较高审级无疑更令人心服。

特别备注：张金武律师对资料真实性负诚实义务。另对司法鉴定的再启动合法性、以及相关证据的真实性提出疑问。对具体案件未经法庭认定的争议情况，不予发布。

相关法条：

《刑事诉讼法》二百五十四条

人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高检对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
转自：http://www.peoplescck.com/zhzx/20200819/14024.html